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Domnique Perben : « Il faut évidemment aller vers l’avocat en entreprise »

Le colloque “Secrets, confidences, et transparence” organisé par l’ACE a notamment mis le focus sur les liens entre secret, transparence et compliance.
Domnique Perben : « Il faut évidemment aller vers l’avocat en entreprise »
© SIDF

Économie Publié le ,

Si le rôle du bâtonnier a été réaffirmé, les exceptions au secret en matière de conseil ont été maintenues. « La question du secret et celle de la compliance sont les deux faces d’une même pièce », a lancé en introduction Laure Lavorel, présidente du Cercle Montesquieu, rappelant que comme chaque sujet de droit, les entreprises sont soumises à des obligations assorties de sanctions, notamment en matière de droit pénal des affaires. « Voilà pourquoi l’entreprise se préoccupe de la confidentialité : en droit pénal des affaires français, le traditionnel élément intentionnel est souvent absent », poursuit-t-elle, ajoutant que dans la grande majorité des textes, lorsque l’entreprise est considérée comme ayant violé le droit pénal des affaires, cela n’est pas directement parce qu’elle souhaitait le faire. « C’est la mécanique juridique qui conduit à cela. Les dirigeants sont des gens normaux. La vaste majorité conduit son entreprise comme elle le peut en respectant le droit, mais elle ne le peut pas toujours parce que la matière est très complexe », poursuit-elle.

Les avocats et les juristes d’entreprise, qui ont les mêmes clients, devraient donc pouvoir conseiller sans entrave ces derniers afin qu’ils n’enfreignent pas les règles, ou s’ils les ont enfreintes par erreur, pouvoir organiser l’entreprise en conséquence. C’est tout l’objectif des programmes de compliance, qui sont une forme d’autorégulation, qu’il s’agisse du droit pénal des affaires, du droit de la concurrence ou encore de la protection des données personnelles. « Dans beaucoup de pays, l’intérêt commun, c’est de diminuer le nombre d’infractions, surtout celles qui ne sont pas vraiment volontaires. En France, ce qui me saute aux yeux, c’est qu’on s’en fiche. L’objectif de cette nouvelle loi “Confiance“ et du Gouvernement depuis toujours, semble être de prendre le plus possible de délinquants la main dans le sac, au lieu d’appeler à un travail collectif pour réduire le nombre d’infractions par une prévention efficace », a déploré Laure Lavorel, fustigeant la guerre de tranchées qui sévit en conséquence.

Les entreprises sont peu enclines à s’installer dans un pays où les droits de la défense ne sont pas assurés, en entreprise comme chez les avocats, et où l’avis n’est pas protégé (grâce au legal privilege), selon Laure Lavorel. « Même certains groupes français délocalisent leurs directions juridiques. Ce n’est pas un gros mot de dire que les marchés juridiques seront à la traine si l’on n’a pas la capacité de progresser », ajoute-t-elle, s’attristant du fait que la France ait pris le contrepied de la plupart des pays occidentaux. Ces questions sont pourtant intimement liées aux sujets de l’attractivité du droit français, de l’état de droit et de l’économie du pays.

Pour Dominique Perben, l’avocat voit, de toutes manières, son rôle dans la prévention de la délinquance financière s’accroître. « C’est toute la problématique de la compliance. Je trouve assez pitoyable les affrontements actuels : l’avocat est un élément-clé de la lutte contre la délinquance, en particulier financière. Il n’y a pas d’un côté ceux qui défendent systématiquement les délinquants, et de l’autre, les autorités d’enquête qui défendraient le bien, la pureté du droit ! ». Dans les pays les plus avancés en matière de lutte contre la délinquance financière, l’avocat est même « facteur de sécurité juridique ».

Pour renforcer ce rôle et donner à la France plus de compétitivité sur le plan juridique, il faut « évidemment aller vers l’avocat en entreprise », selon Dominique Perben. La création de ce statut aurait, pour l’ancien ministre de la Justice, un double avantage. Il permettrait, d’abord, de renforcer le secret des consultations internes et de protéger les entreprises vis-à-vis des législations étrangères menaçant les entreprises françaises (et faisant se déplacer les directions juridiques). Il serait une garantie de respect par l’entreprise des règles éthiques. L’avocat serait ainsi porteur de transparence.

L’entrée en scène de l’avocat en entreprise serait également un « moyen extraordinaire de renforcer la place du droit » dans notre système économique. « Cela permettrait de faire passer le juriste d’entreprise au Comex, de faire monter la problématique du droit à l’intérieur de l’entreprise, de renforcer la confiance et la capacité à respecter les règles de compliance », poursuit l’ancien ministre, concédant toutefois que la profession d’avocat est divisée sur le sujet. Mais pour lui, « il faut faire cet ensemble de réformes qui placerait l’organisation du droit en France au niveau ou elle devrait être ».

Maria Lancri, avocate au barreau de Paris, a poursuivi sur cette lancée :
« oui il faut que l’avocat en entreprise soit admis au Comex des entreprises, qu’il ait son budget, qu’il participe aux décisions stratégiques de l’entreprise. Cette stratégie ne se limite pas à un petit point juridique : pour que le juridique soit valorisé, il faut que le juriste ou l’avocat soit impliqué dans le dossier dès l’origine et non pas trois jours avant la signature, quand on ne peut plus vraiment intervenir ». Pour la co-présidente de la commission éthique et compliance de l'ACE, ce n’est pas parce qu’il y aura des avocats en entreprise qu’il n’y aura plus d’avocats en cabinet. En effet, certaines entreprises en auront toujours besoin, soit parce qu’elles n’auront pas les moyens d’avoir un juriste en interne, soit parce que certaines questions méritent un œil extérieur. « On peut donner un avis différent de la personne qui est chargée du dossier depuis trois ou quatre ans. On n’est pas là pour contredire le juriste interne, mais travailler avec lui en coopération. Cette coopération se fait aussi avec les autorités, elle n’est pas synonyme de collaboration, comme certains pourraient le dire », ajoute Maria Lancri. Aux Etats-Unis, le DOJ a d’ailleurs adopté des
“best practices”, pour permettre un meilleur respect du legal privilege. L’une de ces pratiques consiste notamment à faire appel à des avocats sans lien avec l’enquête pour faire la revue des documents saisis par les procureurs et à exclure ceux qui sont couverts par ce secret.

© Les participants au colloque.

« Notre métier n’est pas d’organiser la fraude »

« Une fois passés en entreprise, tous mes collaborateurs m’ont dit qu’ils ne pouvaient plus rien écrire. C’est la grande frustration. Si nous commençons à fragiliser le secret professionnel, sachant que le cabinet est aussi une entreprise, allons-nous arriver au jour où nos collaborateurs, dans notre cabinet, ne pourront plus rien écrire non plus ? Vous rendez-vous compte du grand changement dans la façon d’exercer que cela pourrait provoquer ? », lance Louis Degos.

Pour Marc Mossé, président de l’AFJE, il y a également, dans la société, une méconnaissance profonde de ce que sont les métiers d’avocat et de juriste d’entreprise. « Le conseil, comme l’a indiqué Maria Lancri, c’est du tâtonnement. C’est être présent en appui opérationnel de dirigeants pour comprendre le droit. La complexité du droit fait que c’est difficile d’avoir une vision simple d’une problématique. Donc, oui, on interprète, on avance sur des pistes que l’on va peut-être abandonner, mais nous n’avons, ici, aucune intention de nous mettre en situation de fraude ou de commettre une infraction ».

Le débat qui fait rage sur la scène publique actuellement, la suspicion qui existe vis-à-vis de ces métiers et des opérateurs économiques est « dommage et dommageable », pour Marc Mossé, qui rappelle que « notre métier n’est pas d’organiser la fraude, mais de prodiguer des conseils avisés pour éviter l’infraction ». Il s’agit d’un élément de la performance de l’entreprise.
« C’est éviter le risque de réputation puis de contentieux ensuite, ou même la fraude en interne par tel salarié ou tel sous-traitant, qui coûte beaucoup d’argent », a poursuivi le directeur juridique. L’autre point capital, selon lui, est que l’entreprise est désormais une source de droit. « Lorsque nous faisons de la conformité, nous créons du droit. Il faut faire toucher du doigt au public que la fonction juridique procède pour l’intérêt général ».

La France à un tournant

Pour Laure Lavorel, si certains juristes d’entreprise sont protégés par le legal privilege, c’est parce que l’on considère qu’ils sont présents pour accompagner, prévenir mais aussi intervenir au moment de l’enquête. « Aux états-Unis, il y a de plus en plus la volonté d’une enquête qui soit collaborative, puisque nous serions des auxiliaires de justice. Nous travaillons par réquisitions. Les procureurs font très peu de perquisitions, puisqu’ils ont ces collaborateurs internes, les juristes d’entreprises », témoigne-t-elle. « On considère que le secret est au fondement même du régime démocratique et des droits de la défense. Cela devrait être le cas en France ».

Pour Dominique Perben, le problème est aussi culturel, la France étant un pays « profondément catholique et anticapitaliste », où l’argent est « sale ». Mais pour l’ancien garde des Sceaux, la question de la place du juriste de la société et la question de l’avocat en entreprise devra être tranchée une fois pour toutes, probablement après l’élection présidentielle.

Et Louis Degos de conclure : « Ce qui se passe en ce moment montre que nous sommes, en quelques sortes, à un tournant. Les avocats participent à la mise en place de la compliance, c’est-à-dire qu’il y a une participation du privé au service public de la justice. Mais paradoxalement, on attaque le service privé du droit, puisque l’on vient essayer d’en amenuiser l’exercice par les obstacles que l’on veut dresser en retirant la protection de la confidentialité, du secret. Il y a une attaque du service public de la justice contre le service privé du droit ». n

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